El riesgo durante lactancia natural en trabajos a turnos y/o en jornada nocturna.

INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: En los que la evaluación de riesgos del puesto de trabajo no haga ninguna mención sobre los efectos que las condiciones del puesto pueden tener sobre una eventual situación de lactancia de la trabajadora, deberá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo (y no la parte que reclama el reconocimiento), la que deba de desarrollar la actividad probatoria en contrario.

El SISTEMA DE TRABAJO A TURNOS Y/O NOCTURNO COMO FACTOR DE RIESGO: En la evaluación de riesgos se deberá de tener en cuenta las condiciones de trabajo y, por ello, la influencia sobre la efectividad de la lactancia natural de los tiempos de trabajo y, en particular, de las jornadas a turnos y/o en horario nocturno. Por ello, cuando el trabajo se realiza en régimen a turnos y/o en jornada nocturna, la exposición a contaminantes, transmisibles por vía de leche materna, no puede ser el único factor de riesgo. Deberá de valorarse también la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna.

La cuestión que se discute en la sentencia del Tribunal Supremo 447/2019, de 24 de enero, rcud 4164/2017, dictada en casación para unificación de doctrina, es si procede el reconocimiento del derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural a una trabajadora que presta servicios como ATS-DUE en un servicio de urgencias médicas, en jornada de turnos de 12 y 24 horas, realizando tareas propias de su cargo en situaciones de urgencia y emergencias, tanto en domicilio como en la vía pública.

Para dar respuesta a la cuestión el Supremo acude, entre otras, a su sentencia de Pleno, de 26 de junio de 2018, rcud. 1398/2016, que ha cambiado la doctrina tradicional de la Sala sobre dos cuestiones clave para el litigio: la distribución de la carga de la prueba cuando se reclama ante el órgano jurisdiccional una prestación por riesgo durante lactancia natural; y la delimitación de la contingencia protegida en el caso de trabajadora que presta sus servicios en régimen de trabajo a turnos y/o nocturno.

En este cambio de doctrina han jugado un papel determinante la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 19 de octubre de 2017, asunto C-531/15, Otero Ramos, y la STJUE de 19 de septiembre de 2018, Asunto González Castro, C- 41/2017.

INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Según esta nueva doctrina, en los supuestos, como el que aborda la sentencia objeto de este comentario, en los que la evaluación de riesgos del puesto de trabajo no haga ninguna mención ni precisión sobre los efectos que las condiciones de ese puesto pueden tener sobre una eventual situación de lactancia de la trabajadora, deberá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo -y no la parte que reclama el reconocimiento de la prestación- la que deba de desarrollar la actividad probatoria en contrario.

Se aplica así la inversión de la carga probatoria que procede cuando existen indicios de discriminación, porque se entiende, en los términos de la sentencia TJUE Otero Ramos, que esa falta de evaluación de los efectos de las condiciones del puesto sobre la lactancia supone un trato menos favorable a la mujer, vinculado a esa situación de lactancia, y constituye por ello una discriminación directa por razón de sexo.

Para que se produzca esa inversión de la carga probatoria bastará con que la trabajadora acredite que la evaluación de riesgos no se acomodó a esas premisas esenciales, que exigen un examen específico de la situación individual de la trabajadora durante la lactancia, para determinar si su salud o su seguridad, o la de su hijo, están expuestas a un riesgo.

El SISTEMA DE TRABAJO A TURNOS Y/O NOCTURNO COMO FACTOR DE RIESGO

En esa evaluación de riesgos deberán de tenerse en cuenta las condiciones de trabajo y, por ello, la influencia sobre la efectividad de la lactancia natural de los tiempos de trabajo y, en particular, de las jornadas a turnos y/o en horario nocturno.

Por ello, cuando el trabajo se realiza en régimen a turnos y/o en jornada nocturna, la exposición a contaminantes, transmisibles por vía de leche materna, no puede ser el único factor de riesgo.

Deberá de valorarse también la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna.

Esta respuesta es coincidente con la que se ha dado en el recurso 3529/2017, deliberado el mismo día, que también afectaba a una trabajadora destinada en servicio de urgencias médicas, que desarrollaban su actividad en condiciones prácticamente idénticas, sometida a los mismos riesgos laborales.

Buena parte de sus argumentos, se reiteran en la sentencia del Tribunal Supremo 445/2019, de la misma fecha; en este caso respecto de la conductora de un camión de recogida de residuos que trabajaba a turnos, con una parte importante de la jornada en horario nocturno.

Cabe pensar, por tanto, que se trata de una solución de aplicación a otras actividades profesionales en las que no se haya analizado de forma individualizada la posible repercusión del horario de la trabajadora sobre la situación de lactancia ni se hayan previsto condiciones necesarias para evitar que el amamantamiento se pueda ver dificultado o impedido por el  desempeño de la actividad laboral, lo que, como se ha visto, puede depender de que el trabajo se lleve a cabo en régimen a turnos y/o nocturno, pero también del lugar o ámbito en que se desarrolla.

por María Antonia Castro Argüelles.

Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Oviedo.